EL AUTOR NO PUEDE SER EL MACACO…

Hace unos años se hicieron virales unas fotografías, o selfies, tomados por un Naruto, un macaco de Indonesia durante el año 2011, y realizadas gracias a que el fotógrafo David Slater dejó una cámara preparada a merced los animales para que estos jugaran con ella.

A raíz de la aparición de los selfies, que se hicieron rápidamente populares,fueron incorporados a Wikimedia Commons y reproducidos como obras no sujetas a derechos de autor, dado que el autor material de las mismas era un animal y, por tanto, inelegible como autor, según la normativa de copyright.

La reproducción masiva de las fotografías en diversos medios (pero especialmente en Internet), supuso para David Slater la pérdida de cuantiosos ingresos por la venta y distribución de las mismas, ya que éste se consideraba el autor legítimo, alegando que la fotografía era el resultado de su creación, al haber dejado la cámara preparada sobre el trípode para que el animal pudiera tomar las fotos; es por ello que interpuso demanda judicial para que se reconociera su autoría. Para rizar más el rizo, la Asociación PETA (Personas por el Trato Ético de los Animales) reclamó, en nombre del macaco, que se considerara a Naruto como al autor de las fotografías.

Pero, de haberlo… ¿quién es el verdadero autor de las fotografías? El asunto nos plantea diversas cuestiones referentes a los criterios de elegibilidad derivados de la normativa de derechos de autor.

En primer lugar,  el derecho de autor protege la obra, que es el resultado de la creación, es decir: para que exista la obra debe crearse algo que no existiría sin ese acto de creación. Es por esto que puede que haya obras fotográficas que no sean tal, si es que estas fotografías no son producto de un esfuerzo creativo. Así, podríamos distinguir entre obras fotográficas (aquellas en las que el autor plasma su personalidad, creatividad, originalidad, ingenio o destreza), de las meras fotografías (aquellas en las que el fotógrafo se limita a reproducir la realidad o la vida cotidiana).

Como apuntan juristas y teóricos del derecho, como David Allen Green: “Tal vez sea como si un gato callejero hubiera restregado pintura en un lienzo o un perro salvaje hubiera producido un sonido fuerte al morder las cuerdas de un Stradivarius: el resultado podría ser algo que, de haber sido creado por una persona, podría considerarse una obra en virtud de la legislación de derecho de autor; pero al haber sido realizado por un animal, puede que ni siquiera sea una obra. La utilización accidental de una herramienta humana resulta irrelevante desde el punto de vista jurídico“.

Por otro lado, nos encontramos con que el derecho de autor es un derecho de la propiedad y, legalmente, éste sólo puede ser ejercido por personas físicas o jurídicas, por lo que el macaco no podría ostentar la propiedad de derechos de autor.

Así pues, la fotografía podría no llegar a catalogarse como obra considerando que, presumiblemente, se origina por un uso accidental de la cámara fotográfica por el animal sin participación humana que le otorgue el carácter de creación; y, al mismo tiempo, el autor no podría ser el macaco, que no puede ostentar derechos sobre la propiedad. Todo ello dejando de lado las posibles transformaciones sobre la fotografía original, que habría sido retocada y/ o editada, modificaciones que sí cubriría el derecho de autor, y por tanto, corresponderían a su autor.

En 2015, la US Copyright Office se pronunció sobre este asunto: “La Oficina no registrará obras producidas por la naturaleza, los animales o las plantas.” Por consiguiente, sólo serán registrables obras creadas por humanos.

Finalmente, y tras una larga batalla legal, el Juez desestimó la demanda de PETA, dándole la razón a Slater. En julio de 2017 el asunto volvió a los Tribunales; pero las partes han llegado a un acuerdo amistoso: Slater, a quien los tribunales sí han reconocido como el autor  de las fotografías, donará el 25% de los futuros ingresos derivados de la explotación de los selfies a organizaciones que protejan la vida natural y el entorno de monos como Naruto.

Slater tiene previsto continuar con su batalla legal en defensa de sus derechos, interponiendo acciones legales contra Wikipedia por la utilización no autorizada de las fotografías. Hasta la fecha, los selfies de Naruto continúan en Wikimedia Commons.

“¡ …S’HA MATAO PACO ! (LA IMPORTANCIA DE LA GESTIÓN DE DERECHOS EN INTERNET)

Hay vídeos, como el conocido por su frase de “… s’ha matao Paco, que se han hecho virales y han gozado de gran popularidad durante los últimos años gracias a su reproducción en las diferentes ventanas de difusión, dada la posibilidad de poder compartir contenidos en redes sociales o a través de aplicaciones de mensajería y hasta su aparición en programas de televisión gracias a plataformas como Youtube.

Hoy en día quien más y quien menos dispone de un dispositivo de grabación de imagen y audio de calidad prácticamente de calidad HD en su bolsillo; y la creación y difusión de contenidos en Internet por parte de particulares se multiplica día a día.

La profesionalización paulatina de muchas actividades con base digital es ya una realidad y términos como “youtubers”, “bloggers”, “community managers”, ya nos son familiares.

Sin embargo, la mayoría de personas que se inician en las profesiones digitales no son conscientes de las implicaciones legales que supone esta avalancha de generosa creatividad, sobretodo en términos de gestión de derechos y su traducción directa en términos económicos.

Del citado vídeo se han realizado multitud de transformaciones del mismo, que han dado lugar a obras derivadas tales como parodias, GIFS, vídeos compuestos o memes y éstos, a su vez, se han venido publicando, transmitiendo y reproduciendo en diversos medios de comunicación, en diferentes soportes y sin una limitación geográfica, generando una serie de ingresos económicos que el autor del vídeo -o el sujeto cuyos derechos se explotan- no están percibiendo. Al final, en la cadena de difusión, el único ingreso económico que recibe el autor es el ingreso por publicidad de Youtube.

Pero, imaginemos el caso contrario: creamos un vídeo que se convierte en viral, pero resulta que lo hacemos sin obtener los correspondientes consentimientos o licencias de uso de los sujetos o elementos que en el mismo aparecen o se utilizan. Éste podría ser el caso del youtuber MrGranBomba en el vídeo en el que llama “cara anchoa” a un repartidor. En él se utiliza la imagen y la voz de éste último sin su consentimiento, así como una marca sin la autorización de su titular. El youtuber deberá afrontar una serie de responsabilidades legales por la difusión de este vídeo, que bien hubiera podido evitar de haber sabido cómo gestionar todos los permisos y licencias.

En el caso de “S’ha matao Paco” todos estos derechos los ha gestionado la cadena de televisión que produjo el programa del cual se obtuvo el extracto; y ésta habrá blindado pertinentemente toda la cadena de derechos y a cada uno de los afectados, abonando en su caso las cantidades pactadas con cada uno, pero… ¿qué sucede si somos nosotros, como usuarios individuales, los que subimos nuestro vídeo y se convierte en el nuevo viral del momento? ¿Cómo nos blindamos para percibir la remuneración que nos corresponde en cada caso y por cada concepto?.

La conclusión es clara: debemos empezar a regular este nuevo escenario, reconociendo los diferentes derechos que entran en juego, facilitando la correcta gestión de cada uno de los diferentes permisos y licencias necesarios y estableciendo mecanismos que garanticen que los titulares de cada uno de los derechos en juego tienen la compensación económica que les corresponde.

ENTREVISTA A NOÈLIA MUDARRA: EL ABOGADO TIC Y LOS DERECHOS DE IMAGEN, LA PROPIEDAD INTELECTUAL…

–          Las nuevas tecnologías han llegado para revolucionar la realidad tal y como la conocíamos. Esta nueva realidad exige de una progresiva adaptación de la legalidad y a partir de ella surge el abogado especializado en derecho digital.

En efecto. Cada vez existen, no sólo más usos de la tecnología y la sociedad de la información a nivel particular, sino más profesiones que centran su actividad en la presencia online, como los Community Managers, Bloggers profesionales, Youtubers, gestores de marca personal o una gran variedad de Startups con base tecnológica que se crean para la gestión o prestación de las más variadas actividades o servicios.

A partir de esta nueva realidad surge el abogado especializado en TIC o abogado digital, que no sólo asesora en materia de derecho de nuevas tecnologías sino que también abarca, de manera transversal, otras ramas del derecho en aquellos ámbitos afectados por las tecnologías. En una sociedad digitalizada como la actual, debemos destacar la importancia que adquiere la protección de determinados derechos como son los derechos de imagen y los derechos de propiedad intelectual e industrial.

Hoy en día cualquier usuario puede generar y publicar contenidos online, crear una página web personal, un canal en Youtube, subir contenidos a cualquiera de sus perfiles en redes sociales o compartir contenidos de terceros. Esto se traduce en un volumen enorme de informaciones y contenidos que cada día se publican y reproducen en Internet con alcance internacional.

Así, es fácil que una imagen que alguien ha subido a Instagram o en su blog personal en cualquier país de Europa pueda ser utilizada, por terceros, para ilustrar un artículo de opinión en un periódico online, un blog o incluso para crear un meme; o que emitan en televisión tu último videopost sin tu consentimiento. Es más, puede ser uno mismo quien esté vulnerando derechos de un tercero creando y publicando contenidos sin saberlo y se encuentre con una reclamación.

–          En este escenario ¿con qué mecanismos o normas contamos los ciudadanos para protegernos ante infracciones o vulneraciones de nuestros derechos?

Los ciudadanos no sólo contamos con la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD) para protegernos de posibles vulneraciones de nuestros derechos personales, sino que además contamos con otras leyes, como la Ley sobre protección del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen y, en cuanto a creaciones propias, la Ley de Marcas o la Ley de Propiedad Intelectual.

Ha habido casos de plagio reiterado, por parte de las grandes marcas de moda, de imágenes, ilustraciones o diseños de terceros.  Es el  caso de una conocida bloggera española, a quien tuvieron que avisar de que un conocido actor estadounidense llevaba puesta una camiseta con una imagen suya. La marca de moda había estado lucrándose con la imagen de la bloggera sin su consentimiento. La marca en cuestión, no sólo estaba vulnerando los derechos de imagen de la bloggera -además de atentar contra su privacidad sin su consentimiento- sino que también podía estar vulnerando los derechos del autor de la fotografía, del copyright.

–          ¿Y qué puede hacerse en un caso como éste?

En cuanto a los derechos de imagen, existe la vía civil, en la que se pueden reclamar los daños sufridos por la reproducción de la imagen sin el debido consentimiento.  Tenemos también la vía administrativa, ya que la imagen es un dato personal y, por tanto -siempre y cuando al sujeto le resulte de aplicación la LOPD- podemos denunciar ante la Agencia Española de Protección de Datos. Incluso podríamos optar por la vía penal si la infracción pudiera enmarcarse en los aspectos objetivos y subjetivos del tipo penal.

En cuanto a la propiedad intelectual o industrial, podemos requerir el cese del uso indebido y no autorizado de la obra y reclamar una indemnización por daños y perjuicios.

–          Pero esto supone, además de los posibles daños y perjuicios sufridos, unos costes económicos en abogados, costas judiciales, etc.  ¿No hay forma de impedir o evitar que sucedan estas cosas?

Por la propia naturaleza de Internet, resulta complicado controlar por completo la información y contenidos que se generan y comparten, pero sí existen acciones preventivas que podemos llevar a cabo para protegernos de posibles infracciones o que nos ayuden a probar los daños en el caso de no poder evitar la infracción. Es el caso de la propiedad intelectual o industrial: puedes registrar tus creaciones en el Registro de Propiedad Intelectual, o tus marcas o patentes en el Registro de Patentes y Marcas. En el caso de fotografías o vídeos, puedes utilizar imágenes o vídeos de menor calidad e insertar marcas de agua para que la reutilización no resulte tan atractiva.  Existen las licencias Creative Commons.

Por ello, es importante contar con un buen asesoramiento legal antes de emprender proyectos o actividades que comporten el uso de las TIC.

–          ¿Y qué pasa, por ejemplo, cuando la persona fallece?

En el caso de la protección de datos personales, al extinguirse la personalidad jurídica de la persona, la LOPD deja de ser aplicable. Esto no sucede con el derecho de imagen, que pasa a los herederos de esa persona, y por tanto, se permite la protección de la memoria del fallecido a través de sus herederos. Y en cuanto a personajes reconocidos, se permite la gestión de la vertiente patrimonial de sus derechos de imagen. Fueron los herederos de John Lennon, Bruce Lee o Marilyn Monroe quienes cedieron los derechos de imagen de éstos para la campaña publicitaria de una reconocida marca de coches hace algunos años. Del mismo modo, no se extingue el derecho de autor al fallecer el mismo; la ley española prevé 50 años desde la muerte del autor, y es a partir de entonces cuando la obra pasa a ser de dominio público.

En resumen, en el mundo digital todo está al alcance de todos. Ya hemos concienciado a una gran mayoría sobre la protección de datos personales. Pero la protección debe extenderse a todos los aspectos relacionados con el derecho y, en lo que respecta a las personas, la protección de la identidad digital, la marca personal, la protección al honor y a la propia imagen, y por supuesto, a las creaciones de contenidos originales de los autores, ya sean textos, imágenes, ilustraciones, creaciones musicales, audiovisuales, o cualquiera que sea su naturaleza.

NOÈLIA MUDARRA, Abogada de Logic Data Consulting.